ЮРИДИЧЕСКИЙ
СПОР: рассуждения о теории спора,
применительно к уголовному судопроизводству…
Теория спора разрабатывалась в России на грани учений о риторике и
логике. Одной из первых и наиболее авторитетных работ по обозначенному вопросу
является монография С. И. Поварнина «Спор. О теории и практике спора». Вместе с тем, сегодня
распространено мнение, что подобные теоретические работы мало что дают
практикующим юристам, когда они вступают в реальный правовой спор со
следователем, прокурором, судьёй в связи с разрешением вопросов о привлечении к
уголовной ответственности конкретного лица.
Мы предложили ответить на ряд таких вопросов методисту по уголовным
делам, Руководителю Секции методики и методологии правоприменения в уголовном
судопроизводстве Московской коллегии адвокатов «Александр Добровинский и
партнёры» - Козлову Александру
Михайловичу ( http://yur.tel/ ).
Когда мы обсуждаем вопросы науки, к коим мы
вправе отнести и вопросы теории спора, это одно. А когда мы переходим в
практическую плоскость и говорим о том, как применять теоретические знания в
реальном юридическом споре юриста со следователем, прокурором, судьёй или даже
со своим коллегой – это несколько другое. Юрист практик может быть достаточно
убедителен при обсуждении конкретного уголовного дела, поскольку там происходит
частный спор. Но, при этом практикующий юрист вряд ли сможет составить весомую
оппозицию учёному, разрабатывающему теоретические основы спора в его обобщённом
понимании, если между ними возникнет соответствующая дискуссия. С другой
стороны, ученый будет испытывать явные затруднения, если спор будет локализован
конкретным уголовным делом, в рамках которого главенствует понятие «доказывание»,
нежели понятие «спор». В этом заключается один из аспектов проблематики
противоречий между теорией и практикой. Или, если хотите, между нормативной
теорией и правоприменением.
Как методисту по уголовным делам, мне
приходится много взаимодействовать с адвокатами, практикующими по уголовным
делам. Мы обсуждаем различные способы реализации правовых предписаний
применительно к конкретным фактам, событиям, действиям субъектов права. С
другой стороны, занимаясь вопросами методологии правоприменения, приходится
постоянно сталкиваться с трудностями понимания правового регулирования
применительно к конкретным правовым отношениям, возникающим между различными
субъектами правовых норм, регламентирующих производство по уголовному делу на
различных стадиях уголовного процесса. В качестве примера можно привести
проблему разграничения правового регулирования действий сотрудников полиции в
рамках закона о полиции и тех же оперативных сотрудников в рамках
оперативно-розыскной деятельности, если результаты их деятельности влекут
возникновение уголовно-процессуальных правоотношений по конкретному уголовному
делу.
Для судебных стадий можно привести пример из
проблематики представления «новых доказательств» при обжаловании приговора, не
вступившего в законную силу или вступившего в законную силу. И спорных вопросов
там предостаточно. Мы говорим – «спорных вопросов», - понимая, что правовые
споры возникают и среди ученых, и среди законодателей, и среди практиков. К
последним мы относим и судей, учитывая, что судебная практика является
самостоятельным источником юридических коллизий. И проблема единообразия
судебной практики существует не одно столетие.
Теперь перейдём к практической плоскости.
Точнее, поговорим в практической плоскости
применения общих теоретических воззрений научной теории спора. Чтобы у наших
читателей сформировалось определённое понимание того, к чему хотелось бы
привлечь внимание и теоретиков, и практиков. Хотя, сразу оговоримся, мы
затронем лишь небольшую часть большой проблемы. И акценты мы расставим на
интересах практики.
Начнём с того, что само понятие спор синонимично.
Юристы цивилисты могут сказать, что спор – это притязание субъекта
существующего или предполагаемого права на обладание чем-то. Под обладанием мы
понимаем владение, возможность распоряжения и использования. Спор о праве – чаще
всего спор о собственности. Спорное правоотношение реализуется в судебной
процедуре по правилам искового производства.
Для лингвистов понятие спора ближе к понятию
обсуждения какого-то вопроса, по которому стороны высказали несовпадающие
мнения и отстаивают правоту этого своего мнения. Здесь преобладает понимание
спора, как состязания, поединка, противоборства, соперничества и пр.
Для общественно-научных дисциплин – спор является
способом и средством обмена противоположными взглядами на предмет разногласий. Для
ученых спор приобретает смысл понятий дискуссии, диспута, дебатов, полемики.
И, наконец, правовой спор в юридической
коммуникации, если мы будем говорить об уголовном деле, наиболее наглядно актуализируется
в судебных прениях, когда сторона обвинения и сторона защиты состязаются перед
судом в отстаивании собственной правовой позиции по уголовному делу.
Специфика уголовного судопроизводства,
особенно, его конститутивный принцип состязательности породили разновидность
спора – юридический спор, предметом которого являются оценка доказательств;
выводы относительно норм права уголовного и уголовно-процессуального,
подлежащих применению, а также юридические факты – фактические обстоятельства
уголовного дела, влекущие применение определённых правовых предписаний. Частный
случай юридического спора – судебный спор между сторонами обвинения и защиты, заключительная
фаза которого реализуется в судебных прениях. Предмет судебных прений –
формирование правовой позиции, которую должен занять суд при постановлении
приговора.
Сегодня юридический (судебный) спор в
уголовном судопроизводстве претерпел существенные коррекции, позволяющие
выделить его в самостоятельную сферу научных исследований. Здесь необходимо
исключать, как декларативные, такие признаки диалектического спора, как поиск
истины, порядочность в аргументации и т.п., что предполагается в теории спора и
в логике. Теория риторики уже учитывает нюансы судопроизводства и уделяет
внимание таким условиям убедительности, как красноречие, манерность оратора и
т.д.
И мы видим, что произошла трансформация
основополагающих принципов спора, а именно, - юридический спор или юридическая
коммуникация, своей целью имеют не поиск истины (некой правды), а навязывание
оппоненту собственной идеи, своей правовой позиции, выражающей интересы клиента,
от имени которого действует судебный юрист. И если следователь, прокурор, судья
хотя бы формально должны выражать публичные (государственные) интересы, то,
например, адвокат защитник отстаивает исключительно частные интересы физического
(реже – юридического) лица. Даже если при этом придётся отклониться от
правового регулирования, то, адвокат защитник так и сделает. Если, конечно, это
отклонение не будет деянием, запрещённым законом. Иными словами, защитник
вправе и должен отстаивать интересы своего клиента всеми средствами и
способами, не запрещёнными законом, вступая в область недовольства своего
клиента, с одной стороны, и нареканий государственных органов, и их должностных
лиц, с другой стороны.
Отметим, что сказанное порождает множество
своих споров, для чего достаточно сослаться на дисциплинарную практику
региональных Адвокатских Палат.
Публичные субъекты – представители государства
(следователь, прокурор, судья), вынужденные противостоять адвокатам защитникам,
сами в значительной степени отклоняются от провозглашённых государством
принципов и процедуры судопроизводства, привнося в правосудие собственные
личные взгляды и даже личные интересы. Соответственно, адвокаты защитники
вынуждены бороться с этими негативными явлениями, что значительно осложняет
следственную и судебную практику по уголовным делами.
Всё это относится к практической сфере
деятельности юристов. И именно привнесение в уголовный процесс субъективных
факторов значительно трансформирует нормативную теорию судопроизводства,
образуя практику со всем её многообразием, обусловленным наличием множества субъектов
(участников) уголовного судопроизводства.
Сегодня мы можем констатировать, что в
уголовном судопроизводстве правовой спор мало общего имеет с теорией спора,
основы которого разрабатывали учёные, к которым принадлежит и С. И. Поварнин.
Если у Поварнина спор понимался, как средство для поиска истины, для отыскания
выхода из неоднозначной ситуации и, в том числе, для выбора обоснования и
вывода, следующего из этого обоснования, то, сегодня на предварительном
расследовании и в судебном разбирательстве мы непосредственно может наблюдать,
как прокурор обвинитель и адвокат защитник позволяют себе публично высказывать
суждения, явным образом выражающие односторонние взгляды. При этом, судья,
будучи обязанным искать «золотую середину», в большинстве случаев займёт
позицию обвинителя, даже если эта позиция будет выражать односторонний
обвинительный уклон. Тем самым, идея классического спора, основанного на
справедливости, полностью нивелируется.
Сразу заметим, что этому не в малой степени
содействовал защитник, который явственно выдвигал версию, заведомо неприемлемую
для суда, как надуманную, необоснованную или даже предполагающую нарушение
закона. Совершенно ясно, что судья не примет эту позицию защитника и будет «прав»
(с точки зрения судьи). Поэтому такие действия защитника мы относим к числу непрофессиональных
и ошибочных (обсуждение критериев профессиональной защиты проводили ранее).
Что касается правильности действий судьи по
принятию столь же необоснованной и односторонней позиции обвинения, то, в
подавляющем большинстве случаев односторонняя позиция прокурора –
государственного обвинителя - выглядит для судьи предпочтительнее, нежели
противоположная позиция защитника (например, менее рискованной в случае отмены
приговора или иного судебного акта). Здесь мы не вдаёмся в обсуждение причин
подобного явления, полагая, что оно требует самостоятельного обсуждения.
Отметим лишь, что дефектом правоприменения будет являться односторонность и
избирательность правовой оценки имеющихся в распоряжении судьи юридических
фактов, но, формирование этих фактов для их одностороннего «расположения»
(риторический термин) начинается задолго до судебного разбирательства – ещё на
досудебной стадии предварительного расследования, где тоже реализуется правовое
противостояние обвинения и защиты, хотя в более ограниченных рамках по
сравнению с публичным судебным процессом и при значительно больших возможностях
органов расследования.
Соответственно, мы можем утверждать, что юридический
спор в его понимании применительно к следственным и судебным процедурам
уголовного процесса, решает задачу убеждения оппонента в определённых выводах
относительно уголовного дела и виновности конкретного лица в совершении
преступления.
Специфической особенностью данного юридического
спора является то, что субъектом убеждения всегда является должностное лицо,
наделённое властными полномочиями – дознаватель, следователь, прокурор,
начальник следственного органа (руководитель органа дознания), судья (суд). Что
примечательно, сначала таким субъектом является следователь (дознаватель),
затем руководитель следственного органа (руководитель органа дознания) и
прокурор, а затем они совместно выступают перед судом в качестве оппонентов защитника.
«Переспорить» (переубедить) такую систему
государственных органов в лице их должностных лиц, крайне сложно. Это требует наличия
у адвоката защитника профессиональных навыков особого рода. И главный навык –
умение понимать позицию противной стороны. Мы в этом случае говорим, что в
основе умения переубедить лежит умение правильно воспринять правовую позицию
обвинителей, правовую природу их аргументации. Профессиональный защитник обязан
знать, как должностные лица будут трактовать нормативные предписания или
ведомственные указания (инструкции, положения).
Второй навык профессионального защитника –
умение оперировать средствами доказывания – доказательствами. Юридические факты
имеют такую особенность, как изменение доказательственного значения при
уточнении или дополнении их содержания. Например, свидетель обвинения даёт в
суде показания, обличающие подсудимого, а защитник ставит под сомнение
способность такого свидетеля правильно запомнить или объективно воспроизвести в
памяти события прошлого. Таким образом защитник ставит под сомнение
доказательственную ценность показаний допрашиваемого свидетеля.
Опуская обсуждение всех навыков и умений
профессионального защитника, мы можем сказать, что убедить должностное лицо
можно только теми аргументами, которые могут быть приняты и признаны
должностным лицом, сообразно его правопониманию и правосознанию. Чтобы было
более понятно, можно привести пример с разрешением вопроса о заключении
обвиняемого под стражу.
В своём ходатайстве следователь описывает
характер обвинения в совершении преступления, указывает процессуальные
особенности расследования, но, почти никогда не обосновывает наличие
юридических фактов, предполагающих решение вопроса о наличии или отсутствии
правовых оснований для заключения под стражу. Иными словами, следователь предоставляет
суду лишь сведения о тяжести преступления и на этом основании просит заключить
под стражу лицо, которое следователь считает виновным в совершении этого
преступления. И судья, как правило, бывший следователь, понимает эту
аргументацию следователя и внемлет ей, поскольку и сам ранее на этом основании
принимал решения о необходимости заключения обвиняемого под стражу. И судья
действует таким образом не потому, что эта аргументация точно соответствует
подлежащему применению закону, а потому, что позиция следователя понятна для
судьи и импонирует судье (мы здесь не рассматриваем редкие исключения). И
немалое значение здесь отводится известной установке для судей – ни в коем
случае не оставить на свободе лицо, которое может скрыться от органов
расследования! Как поступит судья при такой установке? Очевидно, что для судьи
спокойнее заключить обвиняемого под стражу.
Поможет ли адвокату защитнику классическая
теория спора в судебном заседании, где судья рассматривает ходатайство
следователя о заключении обвиняемого под стражу? Видимо, нет. Не поможет. Но,
неправильно делать вывод, что адвокату вообще ничего нельзя сделать. Вот это
уже логическая ошибка. Из нами сказанного следует другой вывод: адвокату не
надо действовать хрестоматийным образом. Это малоэффективно. Надо определиться
для себя, можно ли найти другие способы убеждения для судьи. Если таких способов
и средств найти не удаётся, значит, адвокату нечего делать в судебном
заседании. Только при условии, что такие способы и средства воздействия
найдены, адвокат защитник вправе принять участие в судебном заседании
(опять-таки, мы опускаем рассуждения на тему обязательности участия защитника
даже в случае отсутствия у него понимания перспективы своего участия, точнее,
присутствия в суде).
Всё, о чём мы говорим, надо учитывать и при
подаче жалобы в порядке ст.125 УПК РФ, и при проведении следственных действий,
и в судебном разбирательстве уголовного дела по существу предъявленного
подсудимому обвинения, и при обжаловании приговора.
Тем не менее, завершим нашу публикацию тем,
что обратим внимание нашего читателя на те положения классической теории спора,
которые с учётом нами сказанного, необходимо учитывать профессиональному
защитнику в правовом споре (противостоянии) с правоприменительными органами.
Итак, правовой спор предполагает умение
правильно определить предмет спора и выделить в нём сущность разногласий.
Уголовный процесс предполагает, что предмет спора – это предъявленное обвинение
по его фактическим и правовым формулировкам. Соответственно, разногласия обусловлены
позицией защиты. Позиция защиты может выражаться в согласии с обвинением, в
частичном согласии (несогласии) с обвинением или несогласии с обвинением (его полным
отрицанием).
Действия защитника в правовом споре должны
иметь чёткий план и содержание. Что тоже определяется избранной (выработанной)
позицией защиты. Что касается плана, то, защитник должен, с одной стороны,
оспаривать положения обвинения, по которым защита выражает своё несогласие. Для
чего необходимы аргументы. Также, с другой стороны, надлежит убеждать судью в правильности
своих доводов относительно невиновности подсудимого (о презумпции невиновности
мы помним, но, будет величайшим заблуждением уповать на то, что судья
руководствуется этим конституционным принципом правосудия). Содержательно план
защиты должен включать не только правовые доводы в отношении доказательств
обвинения, но, и дополнительные фактические основания, которые позволят суду
усомниться в доводах (доказательствах) обвинения и склонят судью к принятию
доводов защиты, подтверждённых юридическими фактами (фактическими обстоятельствами)
и положениями уголовного и уголовно-процессуального закона, подлежащими
применению, в чём у судьи не должно быть никаких сомнений.
Непростительной ошибкой юридической аргументации
считается ошибочное толкование законов или незнание обстоятельств уголовного
дела. Если защитник уличён в чём-то подобном, то, он мгновенно утрачивает
доверие к себе. Но, самое страшное в том, что утрата доверия к судебному
деятелю влечёт невозможность восстановления этого доверия. По крайней мере,
сделать это крайне сложно. Отсюда правило – исключайте всю сомнительную
аргументацию, не рискуйте!
Форма оппонирования имеет значение в том
контексте, что проявление к суду неуважения вызывает у суда негативное
отношение к раздражителю, что может склонить чащу весов не в пользу защитника,
если он слишком вызывающе вёл себя в судебном заседании. Нам приходилось
наблюдать, как защитник приводил явно слабые аргументы, но, при этом
характеризовал негативно следователя и вёл себя с апломбом, явным образом не
соответствующим собственным аргументам и собственному поведению. В этом случае
отрицательное решение суда такому защитнику предопределено заранее.
На этом мы завершим наш разговор, хотя
затронутая нами тема требует более обстоятельного обсуждения. Напоследок
хотелось бы призвать всех судебных деятелей к тому, чтобы судебные споры больше
соответствовали юридической культуре, этике, правилам классической риторики и
основам логического мышления. Чтобы присутствующие в суде учились тому, как
надо осуществлять юридический спор, а не тому, как не надо…
Материал для публикации
предоставлен Консультативно-методическим (учебным) Центром «ЮРИСТАТ»
