Мясников Вадим Вадимович адвокат (город Москва), руководитель методических проектов
Консультативно-методического (учебного) Центра «ЮРИСТАТ»
О доказательственном
значении результатов ОРД в уголовном деле
О проблематике
применимости результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по
уголовным делам знает каждый юрист (адвокат), практикующий по уголовным делам. Прежде
всего, поскольку этот вопрос неоднократно рассматривался Конституционным Судом
Российской Федерации, на разъяснения которого надлежит ссылаться. Так, Конституционный
Суд РФ указал следующее:
Результаты оперативно-розыскной деятельности
являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов,
которые, будучи полученными с соблюдением требований ФЗ «Об оперативно-розыскной
деятельности», могут стать доказательствами только после закрепления их
надлежащим процессуальным путём, а именно, на основе соответствующих норм
уголовно-процессуального закона, т.е., так, как это предписывается ч.1, ст.4 и
ч.2, ст.5 Конституции РФ (Определения КС
РФ от 04.02.99 г, № 18-О и от 23.09.10 г, № 1198-О-О).
Также, по вопросу допустимости
доказательств, Конституционный Суд РФ указал, что статьями 75 и 89 УПК РФ
прямо исключается использование в уголовном судопроизводстве доказательств, в
том числе, полученных на основе результатов оперативно-розыскной деятельности,
если они не отвечают требованиям УПК РФ.
На то, что доказательства, полученные, в
том числе, в результате оперативно-розыскных мероприятий с нарушением
федерального законодательства, признаются не имеющими юридической силы и не
могут быть использованы для обоснования обвинения при производстве дознания,
предварительного и разбирательства уголовного дела в суде, неоднократно
указывалось в Решениях КС РФ (Определения
КС РФ от 01.12.99 г, № 211-О; от 20.03.07 г, № 18-О-О и от 27.05.10 г, № 636-О-О).
Вместе с тем, актуальность правоприменительной
практики в свете обозначенной проблематики не исчерпана до настоящего времени.
Ведь не секрет, что содержащиеся в материалах проведенных оперативно-розыскных
мероприятий сведения, зачастую, являются единственным и основным источником
неких доказательственных фактов, достоверность и законность получения которых оспаривается
стороной защиты.
По уголовным делам о
незаконном обороте наркотиков, коррупционных преступлениях, преступлениях,
совершаемых преступными группами (сообществами) и многим другим, раскрываемость
которых по соображениям защиты государственной тайны зависит от возможностей
негласного получения информации, именно результаты оперативно-розыскных
мероприятий, проведённых оперативными органами и предоставленных органам
предварительного расследования и суду, позволяют выявить и расследовать такие
преступления.
При этом, сама деятельность органов,
осуществляющих оперативно-розыскные мероприятия, сопряжена с опасностью ограничения
конституционных прав граждан, что недопустимо вне установленных законом
процедур уголовного преследования и привлечения к уголовной ответственности
только на основании закона. Как указал Конституционный Суд РФ, незаконно полученное не создаёт доказательства!
Сказанное требует от адвокатов защитников определенных
знаний, умений и навыков оказания квалифицированной юридической помощи и
осуществления эффективной защиты по уголовным делам, содержащим доказательства,
основанные на материалы оперативно-розыскной деятельности.
В ч.2, ст.74 УПК РФ,
уголовно-процессуальным законом установлен перечень допустимых форм
доказательств по уголовным делам, содержание которых отвечает требованиям ч.1,
ст.74 УПК РФ. Результаты ОРМ в этом
перечне не названы.
Это объясняется тем, что компетенция
оперативных органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а также
порядок её осуществления определены в специальном отраслевом законодательстве –
Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности», являющимся «смежным»
федеральному закону «О полиции», предусматривающем правомочия органов МВД по проведению
оперативно-розыскных мероприятий. Соответственно, формирование материалов
оперативно-розыскной деятельности регламентируется нормами этих специальных
нормативных актов, а не нормами Уголовно-процессуального
законодательства (УПК). Однако, доказывание по уголовным делам регламентируется
только нормами УПК РФ, а не нормами другого отраслевого законодательства (ч.1, ст.1
и ч.1,
ст.7
УПК РФ).
Возникает необходимость разграничения,
с одной стороны, нормативной природы применимости названных законодательных
актов и ведомственного нормотворчества, осуществляемого государственными
органами, наделёнными правом проведения оперативно-розыскных мероприятий (МВД
РФ; МО РФ; ФСБ РФ; ФТС РФ; СВР РФ; ФСИН РФ и др., перечень которых определяется
федеральным законодательством).
С другой стороны, необходимо
профессионально отграничивать деятельность органов, осуществляющих оперативно-розыскную
деятельность и результаты этой деятельности от деятельности и результатов
деятельности органов, осуществляющих предварительное расследование и
участвующих в производстве по уголовным делам.
Недопонимание нормативной природы этого
разграничения порождает немало правоприменительных ошибок и нарушений закона со
стороны правоохранительных органов. Соответственно, возникают промахи и просчёты
со стороны иных участников уголовного судопроизводства. А для защиты эти
упущения могут стать роковыми.
Согласно ст.89 УПК РФ, в процессе доказывания
запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если
они не отвечают требованиям, предъявленным к доказательствам
Уголовно-процессуальным кодексом. Это означает, что сведения, содержащиеся в
материалах, полученных при проведении оперативно-розыскных мероприятий, не
образуют самостоятельного источника доказательств, дополнительно к их видам, перечисленным
в ст.74 УПК. Эти сведения должны быть, прежде всего, проверяемыми. Что достигается
их закреплением доказательствами, формы которых определены в ч.2, ст.74 УПК РФ.
Только после этого можно признать, что подобные сведения получены из надлежащего
источника (вида) доказательств, отвечающего требованиям ст. ст. 75; 85-89
УПК РФ.
Что же касается непосредственно результатов
проведенной оперативно-розыскной деятельности, то, их формирование, использование
и передача органам дознания и следствия происходит в соответствии со ст.11 ФЗ «Об
ОРД», согласно которой:
результаты оперативно-розыскной деятельности
могут быть использованы:
для подготовки и осуществления
следственных и судебных действий,
проведения оперативно-розыскных мероприятий
по выявлению, предупреждению и раскрытию преступлений,
выявлению и установлению лиц, их подготавливающих,
совершающих или совершивших,
а также, для розыска лиц, скрывшихся от органов
дознания, следствия и суда,
уклоняющихся от исполнения наказания и без
вести пропавших,
имущества, подлежащего конфискации,
для принятия решений о достоверности
представленных государственным или муниципальным служащим либо гражданином,
претендующим на должность судьи, предусмотренных федеральным законом сведений.
Результаты оперативно-розыскной
деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела,
представляться в органа дознания, следователю или в суд, в производстве которого
находится уголовное дело или материалы проверки сообщения о преступлении, а
также использоваться я доказывании по уголовным делам в соответствии с
положениями УПК РФ, регламентирующими собирание, проверку и оценку
доказательств, и в иных случаях, установленных настоящим Федеральным законом.
Представление
результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или
в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего
оперативно-розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными
актами.
Основным ведомственным нормативным актом,
определяющим порядок передачи результатов оперативно-розыскных мероприятий
органам расследования, является межведомственная Инструкция от 27.09.13 г «О
порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности органу
дознания, следователю или в суд» (зарегистрирована в Минюсте
РФ 05.12.13 г).
Инструкция содержит основные требования к
содержанию и формам документов, легализующих для целей уголовно-процессуального
доказывания оперативную информацию об обстоятельствах, содержащих признаки преступлений
и имеющих значение для целей уголовного судопроизводства на любой стадии, в том
числе, на стадии проверки сообщения о преступлении и принятия процессуального
решения в порядке применения требований ст. ст. 144-145
УПК РФ (что
позволяет обжаловать действия правоохранительных органов на этой стадии
уголовного судопроизводства в порядке, установленном ст.125 УПК РФ, в отличие
от обжалования действий оперативных органов в рамках применения ФЗ «Об
оперативно-розыскной деятельности»).
Адвокатам (юристам), практикующим по
уголовным делам, необходимо знать положения этой Инструкции (ниже
мы сошлёмся на её принципиальные предписания).
Так, согласно п.1, Инструкция определяет порядок представления оперативными подразделениями органов, осуществляющих
оперативно-розыскную деятельность, результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд при наличии в них достаточных данных, указывающих
на признаки преступления, а также в порядке выполнения поручения
дознавателя, органа дознания, следователя, судебного решения о проведении
оперативно-розыскных мероприятий по уголовным делам и материалам проверки
сообщений о преступлениях, находящимся в их производстве.
Наличие достаточных данных – оценочная категория,
позволяющая обжаловать постановление об отказе в возбуждении уголовного дела и
о возбуждении уголовного дела по признаку необоснованности обжалуемого
процессуального решения.
Таким образом, включение
в уголовное судопроизводство результатов ОРД может происходить по инициативе
оперативных органов, получивших информацию, которая является поводом и
основанием для возбуждения уголовного дела, а также, в связи с проведением ОРМ
по поручению органов расследования и выполнением решения суда. И в первом, и во
втором случае, планирование и проведение мероприятий ОРД осуществляется
оперативными подразделениями в соответствии с ведомственными нормативными
актами, а предоставление их результатов происходит в соответствии с названной
Инструкцией, согласно ч.3, ст.11 ФЗ «Об ОРД».
Согласно п.20 Инструкции, результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по уголовным
делам, должны позволять формировать доказательства,
удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального закона, предъявляемым к
доказательствам в целом… к соответствующим видам доказательств; содержать сведения, имеющие значение для
установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу;
указания на ОРМ, при проведении которых получены предполагаемые доказательства,
а также данные, позволяющие проверить в условиях
уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе. Эти нормативные предписания ограничивают произвольное толкование и
применение результатов оперативно-розыскной деятельности, что имеет существенное
значение в ситуациях, когда источник информации, якобы полученной оперативными
органами, невозможно проверить способами проверки достоверности доказательств,
чтобы признать их допустимость для целей уголовно-процессуального доказывания.
На практике высказывается
мнение о том, что результаты оперативно-розыскной деятельности являются таким
видом доказательств, как «иные документы». Однако, это мнение ошибочно,
поскольку оно не соответствует закону и является попыткой «выдать желаемое за
действительное».
Согласно п.36.1, ст.5 УПК РФ, результаты
оперативно-розыскной деятельности – это сведения, полученные в соответствии
с ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» о признаках подготавливаемого,
совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих,
совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания,
следствия или суда.
Согласно ст.84 УПК РФ,
под «иными документами» понимаются документы, содержащие сведения,
зафиксированные как в письменном, так и в ином виде. К ним могут относиться
материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации,
полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном ст.86 УПК
РФ. По ходатайству законного владельца, изъятые и приобщенные к уголовному делу
документы или их копии могут быть переданы ему.
Как мы видим, законодатель
разграничил понятия «иные документы» и результаты оперативно-розыскной
деятельности, поскольку второе является производным от деятельности
правоохранительных органов. В отличие от результатов ОРМ, «иные документы» выделены
уголовно-процессуальным законом в самостоятельный вид доказательств. Они
существуют объективно и независимо от деятельности и усмотрения органов предварительного
расследования и органов, осуществляющих ОРД. Кроме того, «иные документы» могут
находиться у других лиц, в том числе, юридических. Их содержание может
образовывать юридические факты, являющиеся косвенными доказательствами.
Например, это могут быть данные о личности подозреваемого, обвиняемого,
полученные из других источников, независящих от мнения родственников и друзей
фотографии с изображением, позволяющем установить обстоятельства, необходимые
для оценки совокупности доказательств.
Отметим, что в УПК РФ нет
запрета на передачу органам расследования и суду объектов, которые в
соответствии со ст. ст. 81; 81.1 УПК
РФ могут быть признаны вещественными доказательствами и приобщены к материалам
уголовного дела в установленных УПК РФ порядке и процедурах. Однако, допустимость
«иных документов» в качестве доказательств по уголовным делам, не должна
позволять признавать иными документами любые сведения и их носители, в том
числе, те, которые получены вопреки основополагающим принципам доказывания в
уголовном судопроизводстве. Если при проведении оперативно-розыскных действий не
были описаны идентифицирующие признаки материального объекта, не указаны место,
время и иные обстоятельства его обнаружения, «изъятия» и «хранения», то, такой объект
вряд ли можно будет признать доказательством по уголовному делу из-за явных процедурных дефектов, допущенных
оперативными органами при получении данного материального объекта. В противном
случае произойдёт подмена правового института доказывания в уголовном
судопроизводстве на неконтролируемые действия должностных лиц органов, не уполномоченных
на производство по уголовным делам в связи с расследованием преступлений и
привлечением виновных лиц к уголовной ответственности.
Кроме того, обобщённый
термин «иные документы» нельзя использовать, как способ «обхода» нормативных
запретов и ограничений в доказывании.
Известным примером являлись попытки
органов расследования »восполнить» протоколы допросов показаниями оперативных
сотрудников о их якобы беседах с задержанными, в ходе которых последние якобы «признавались»
в совершении ими преступлений. Высшие суды последовательно признавали результаты
таких «бесед» незаконными «допросами», в ходе которых не обеспечивались даже
минимальные конституционные гарантии допрашиваемых лиц. Поэтому,
уголовно-процессуальный закон признаёт доказательством протокол допроса, но, не
признаёт таковым «протоколы объяснений», полученных вне процедуры допроса,
обеспечивающего соблюдение в отношении допрашиваемого лица его право на защиту,
установленного в ст. ст. 11; 16 УПК,
как принцип уголовного судопроизводства. Поэтому, «объяснения» тоже не могут
считаться «иными документами» и не могут использоваться с целью доказывания после
возбуждения уголовного дела, даже когда они оформлены в письменном виде и приобщены
к материалам «доследственной проверки», в том числе, проведённой в процедуре
оперативно-розыскных мероприятий.
Материалы ОРД, сформированные оперативными
органами в соответствии с ФЗ «Об ОРД», должны быть переданы органам расследования
в виде рапорта или сообщения о преступлении (п.6 Инструкции) по форме согласно
Приложения № 1 к Инструкции. О передаче (представлении)
результатов ОРД в орган расследования руководитель органа, осуществлявшего ОРД,
выносит постановление (п.9 Инструкции) по форме согласно Приложения № 2
Инструкции.
Если передаваемые материалы
содержат фото- и видеоматериалы, аудиозаписи и материальные объекты (предметы),
то, в сообщении или рапорте должны содержаться сведения о времени, месте и
обстоятельствах получения этих объектов. Должно быть приведено описание их
характерных особенностей, чтобы исключить их подмену.
В любом случае, информация, предоставляемая,
как результаты проведения ОРМ, должна содержать достаточные сведения о признаках
преступления. В противном случае, предоставляемая информация будет
беспредметной с позиций уголовного и уголовно-процессуального законодательства.
Если несоблюдение оперативными органами
порядка осуществления оперативно-розыскных мероприятий порождает неустранимое
сомнение в достоверности сведений о результатах ОРД, то, защитнику надлежит
подать ходатайство о признании таких материалов недопустимыми для использования
в целях уголовно-процессуального доказывания. И если первое обосновывается
ссылкой на ФЗ «Об ОРД» и названную выше Инструкцию, то, второе необходимо
подтверждать положениями УПК РФ о доказательств по уголовному делу и их
допустимости для доказывания обвинения.
Сегодня не отрицается, что
раскрытие многих опасных преступлений, таких, как террористические акты,
заказные убийства и др., без проведения «сопутствующих» оперативно-розыскных мероприятий
может стать трудноосуществимым и, во многих случаях, невозможным. Однако, задачи
и цели раскрытия преступлений не могут превалировать над конституционными принципами,
провозгласившими обязанностью государства соблюдение, обеспечение и защиту прав
и свобод граждан.
Исходя из сказанного, принципы уголовного
судопроизводства предназначены обеспечить надежную защиту незыблемых
конституционных ценностей, что нашло своё закрепление в ч.2, ст.6 УПК РФ.
В завершение, выскажемся по поводу подмены
следственных действий оперативно-розыскной деятельностью. Критерием
разграничения служит возможность получения доказательственных сведений
производством следственных и иных процессуальных действий. Если для получения
доказательственной информации необходимо провести следственные действия, то,
нет необходимости в проведении «параллельных» оперативно-розыскных мероприятий.
Здесь необходимо учитывать положения ФЗ «Об ОРД», определяющие функции органов,
осуществляющих ОРД (ст.2 ФЗ «Об ОРД»). При выявлении признаков преступления,
оперативные органы обязаны зафиксировать эти обстоятельства и передать органам
расследования. При необходимости, они должны пресечь подготовку к совершению
преступления или его совершение, приняв меры к задержанию таких лиц, застигнув
их на месте подготовки или совершения деяния, указывающего не его противоправность.
В большинстве случаев, подобные сигналы оперативные органы получают от лиц,
оказывающих содействие в получении такой информации, и лиц, добровольно сообщивших
о ставших им известными фактах преступной деятельности третьих лиц.
Если уголовное дело возбуждено, то,
производство по нему осуществляется в том порядке, который установлен нормами
УПК РФ. Если лицо, осуществляющее производство по уголовному делу, принимает
решение о направлении поручения оперативным органам для производства
соответствующих действий, то, выполнение поручения следователя не обязательно
должно осуществляться проведением ОРМ.
Например, обыск (выемка) не может
подменяться «обследованием помещений» или «сбором образцов для сравнительного
исследования». Следователь должен понимать, что перепоручение производства
следственных действий оперативным сотрудникам повышает риск утраты доказательств.
Особенно, если не получится воспроизвести (восполнить) такие доказательства
посредством следственных и иных процессуальных действий. Производство
следственных (процессуальных) действий с участием лиц, подозреваемых
(обвиняемых) в совершении преступлений, повышает требования к их процедуре. Отсутствие
понятых или защитника, когда оперативные сотрудники входят в помещения и
производят фактически обыск и выемку, даёт основания для жалобы и признания
незаконности действий оперативных сотрудников, поскольку ими были произведены
действия, подпадающие под регулирование УПК РФ, а оперативными сотрудниками не
соблюдены уголовно-процессуальные процедуры, обеспечивающие допустимость
полученной информации, как доказательственной.
=====================================
Модераторы: Анастасия Мамонтова; Никита Матвеевhttps://yandex.ru/search/?text=yuristat&clid=2270455&banerid=6301000000%3A5be4c3ce34f76400199a7fb1&win=328&lr=213
Источник: Журнал "Уголовный процесс"
Комментариев нет:
Отправить комментарий