АРХИВ  КМЦ "ЮРИСТАТ"
(2012 г)

 

ПРОБЛЕМАТИКА

НЕКВАЛИФИЦИРОВАННОЙ

ЮРИДИЧЕСКОЙ ПОМОЩИ:

ошибки при определении

правовой позиции защиты

 

Одна из наиболее распространенных ошибок защитников по уголовным делам, допускаемая ими при выработке и реализации концепции правовой позиции защиты по уголовному делу, обусловлена слабым знанием правил уголовно-правовой квалификации преступных деяний. Из этих правил больше всего игнорируются особенности разграничения деяний по признакам субъективной стороны состава преступления.

Последствия этой ошибки (а равно, ошибки в понимании других элементов состава преступления) сразу же проявляются при подготовке допроса обвиняемого и сказываются на его допросе. В дальнейшем исправить эти ошибочные показания намного сложнее. Поэтому часто защитники избирают тактику «молчания», что также показывает слабость защиты, поскольку, тем самым, защита упускает возможность создать доказательство защиты в виде протокола допроса и показаний обвиняемого. Причина этого упущения не имеет значения. Показания надо давать. Но, вопрос в том, как это сделать, чтобы извлечь из этого следственного действия максимум пользы для защиты (это отдельная тема обсуждения, уже затрагиваемая публикациями на наших Блогах).

Профессиональная несостоятельность защитника неизбежно видна при выступлении в суде с мнением в отношении предъявленного обвинения (в том числе, в судебных прениях), при заявлении ходатайств и подаче жалоб, при обсуждении в судебном заседании действий процессуальных оппонентов и т.д.

Сегодня мы ограничимся материалами одного из занятий по тематике Спецкурса подготовки защитников по уголовным делам, проводимым в 2010-11 г.г. (с 01.01.13 г тематика Спецкурса будет полностью обновлена).

Выработка правильной правовой позиции защиты по уголовному делу невозможна, если защитник недостаточно подготовлен по вопросам практического применения норм уголовного законодательства. Если защитник не может своевременно выявлять в действиях органов расследования, прокурора, судьи ошибок уголовно-правового характера, то, защита, осуществляемая таким защитником, будет неполноценной и некачественной в любом случае.

О каких ошибках идет речь?

Прежде всего, ошибка может быть допущена обвиняемым и его защитником при уяснении уголовно-правовой квалификации деяния, инкриминируемого обвиняемому. Иными словами, не понимая юридической природы уголовно-правового запрета, нельзя эффективно защищаться от выдвинутого обвинения. Ведь уголовное преследование может осуществляться только по конкретизированному обвинению, а не от преступной деятельности в целом, вообще, без выделения субъектов таковой деятельности и их индивидуального поведения. Последнее является осознанным и мотивированным, если иное не установлено соответствующими медицинскими документами.

От этого зависит слишком многое, чтобы игнорировать подобные вопросы.

Например, ошибочное понимание уголовного закона (юридической природы уголовно-правового запрета) приводит к совершенно нелепым и, нередко, юридически бессмысленным, не дающим никакой пользы показаниям, которые даёт обвиняемый, доверившись некомпетентным советам своего защитника. Незнание основ уголовного права выявляется при составлении защитником ходатайств и жалоб по уголовному делу. После чего, получив ожидаемое отказное решение, защитник начинает сетовать на якобы беззаконие, учиняемое следователем или судьёй. А в действительности, этот результат был изначально обусловлен безграмотностью действий самого же защитника. Простому гражданину, не имеющему юридических познаний, достаточно трудно, а, зачастую, и невозможно разобраться во всех тонкостях уголовно-процессуальных правоотношениях, возникающих по уголовному делу и в связи с производством по уголовному делу.

Так, после обобщения существующей практики по уголовным делам, нами была разработана новая юридическая услуга – рецензирование процессуальных документов. Речь идет о нашей независимой правовой оценке соответствия текста предоставленных нам документов требованиям уголовного и уголовно-процессуального законодательства.

Для рецензирования могут быть предоставлены не только правоприменительные акты (кассационное определение, приговор, постановление следователя и судьи, ответ на ходатайство или жалобу), но, также документы, составляемые адвокатами защитниками (заявления, ходатайства, жалобы). Нам может быть предоставлен протокол следственного действия или судебного заседания, где зафиксированы действия следователя, адвоката, обвиняемого, прокурора, судьи.

Действия всех участников уголовного судопроизводства могут быть подвергнуты рецензированию, т.е., их правовой оценке в правовом поле уголовного процесса.

Что дает новая юридическая услуга?

Лицо, обратившееся к нам, получает от нас рецензию (правовой комментарий) по всем вопросам, возникшим у такого лица в связи с конкретным уголовным делом.

На основе нашей рецензии, а также в порядке индивидуального консультирования с нами, обратившееся к нам лицо получает возможность по другому воспринять те обстоятельства, в связи с которыми ему пришлось к нам обратиться.

Результатом может явиться возможность устранить, исправить или восполнить нарушения закона, промахи и оплошности защиты в целом, недоработки и дефекты защиты по отдельным правовым вопросам. По договоренности, нами могут быть отработаны показания обвиняемого и свидетелей, подготовлены все необходимые по уголовному делу ходатайства и жалобы. В исключительных случаях мы поможем осуществить замену защитника на более подготовленного. Анонс данной услуги показал её востребованность и актуальность, учитывая, что качество правовой помощи по уголовным делам неуклонно снижается.

Запросы о возможности встречи с методистом по уголовным делам направлять по почте – yurmail@yurmail.ru

В 2013 г нами планируется разработка ещё одной новой услуги – правовой аудит юридических лиц. Это связано с тем, что соответствующими инстанциями обсуждается введение уголовной ответственности юридических лиц. При всей абсурдности этой проблематики, тем не менее, от наших законодателей всё можно ожидать. Тем более что подготовка юридических кадров в нашей стране осуществляется на уровне «покупки дипломов» под видом платного высшего образования в различных сомнительных высших учебных заведениях. Подобные «юристы» проникают во все структуры государственной власти, и результаты этого проникновения начинают сказываться повсеместно. В том числе, в сфере уголовной юстиции… Нами планируется подготовка юристов, которые могли бы специализироваться на оказании соответствующей помощи коммерческим организациям, подвергающимся мерам уголовно-правовой репрессии…

Начнем с того, что при выработке правовой позиции защиты, защитнику необходимо дать собственную (независимую от следователя или судьи) правильную правовую оценку фактическим обстоятельствам преступления, совершение которого инкриминируется обвиняемому. На наших занятиях мы отрабатываем практические навыки применения защитником особых тактических средств, позволяющих получить необходимую информацию, позволяющую избежать возникновения уязвимых мест в позиции защиты на первоначальных стадиях производства по уголовному делу. Но, даже в отсутствие информации действия защитника должны быть, прежде всего, объяснимыми разумными соображениями фактологического характера.

Например, при ознакомлении с постановлением о привлечении в качестве обвиняемого, защитник не получает информации о наличии у следователя доказательств. Однако, учитывая требования уголовно-процессуального закона к обоснованности обвинения, защитнику разумно предположить, что либо у следователя имеются необходимые доказательства, либо он намеревается их получить. Сказанное обязывает защитника подготовиться к защите и осуществлять её в полном объеме, как если бы это было при наличии у следователя всех необходимых ему доказательств. Здесь мы исходим из того, что понимание достаточности у следователя сложилось без участия защитника. И если участие защитника не меняет в корне это понимание следователя, то, в участии такого защитника нет никакой необходимости и, самое главное, целесообразности. Ведь если защитник отсутствует, то, это существенное нарушение права на защиту. А если же защитник присутствовал, но, ничего не сделал для улучшения положения защищаемого лица, то, результатом этого «присутствия» является лишь …устранение нарушения права на защиту и затраты на «ничего не сделавшего защитника»…  И никакой пользы…

Ошибочное восприятие и понимание фактических обстоятельств уголовного дела (события преступления, способа его совершения, последствий, и т.д.) – типичная ошибка, которая в той или иной мере присутствовала почти во всех материалах изученных нами уголовных дел. Поскольку фактические обстоятельства уголовного дела содержат в себе, так называемые «юридические факты», определяющие применение уголовного закона, то, такого рода ошибки чреваты «юридически неправильной защитой», т.е., либо это была защита не от того обвинения, которое предъявлено. Либо защита осуществлялась не теми средствами и способами, которыми надлежало бы защищаться. Либо защита была неполной, недоработанной, незавершенной по различным причинам.

Например, обвинение предъявлено в совершении хулиганства, в процессе которого возникла драка. Во время драки обвиняемый нанес сильный удар потерпевшему, от которого потерпевший упал, ударившись головой о выступ на асфальте. В результате удара об асфальт потерпевший получил повреждение, несовместимое с жизнью. Эти действия обвиняемого были квалифицированы по совокупности с хулиганством, как причинение смерти по неосторожности. Версии защиты о «необходимой обороне», об «отсутствии умысла» на причинение смерти и другие, не доводятся до завершения, что влечет отклонение доводов защиты. При этом доводы защиты могут быть основаны на ошибочном понимании уголовного закона, регламентирующего неосторожные деяния. При нанесении сильного удара кулаком в лицо, виновный в здравом сознании должен осознавать и предвидеть реальную возможность падения потерпевшего от полученного удара на асфальт и, соответственно, возможность последующего удара потерпевшего головой об асфальт. Отрицать неосторожную форму вины путем отрицания умысла, осознания и предвидения – ошибка защиты. Необходимо искать другие объяснения.

Неполнота защиты обнаруживается и в случае, когда защита ограничивается фактом противоречия в описании средства совершения преступления, например, ножа, при нанесении тяжкого вреда здоровью. В этом случае, последствие в виде тяжкого вреда здоровью и показания потерпевшего перевесят любые возражения защиты по поводу того, что в материалах уголовного дела находится нож, внешние признаки которого отличаются от его описания в протоколе изъятия или в заключении эксперта. Даже факт отсутствия ножа, в том числе, в результате признания его недопустимым доказательством, не даст защите шансов на оправдание. Рассчитывать на которое, в данной ситуации, можно только, если крайне опрометчиво относиться к осуществлению защиты.

Ошибочное восприятие наказуемости преступного деяния – это не более, чем заблуждение защиты. Поскольку правовая оценка совершенного преступления даётся не обвиняемым и не его защитником, а следователем и судьёй в соответствующих правоприменительных актах (обвинительное заключение, приговор), то, предположения защиты не имеют никакого значения. Они могут лишь дезориентировать обвиняемого (подсудимого), который вместо того, чтобы активно защищаться, доверится обещаниям и заверениям своего защитника в ожидании «мягкого» приговора, но, вместо желаемого условного, получит реальный срок.

Ошибочное понимание квалифицирующих признаков, относящих деяние к тем или иным составам преступления – составляет значительную часть ошибок защиты, которые, чаще всего, обнаруживаются в показаниях обвиняемого, в ходатайствах и жалобах защитников, в их выступлениях в судебных прениях, в кассационных жалобах на приговор.

Например, защита отрицает последствия совершенного преступления, причинную связь между действиями и последствиями, тем самым, оспаривая количественные или качественные характеристики общественной опасности деяния, его вредоносности. Ошибочность действий защиты выявляется в зависимости от отнесения преступного деяния к умышленным или неосторожным по признакам формы вины и вида умысла. Количественная характеристика общественной опасности преступления, т.е., его тяжесть, не всегда зависит от непонимания виновным последствий, которые могут наступить. Если уголовная ответственность по соответствующей статье УК РФ не дифференцируется в зависимости от тяжести наступивших последствий (например, разбой), то, оспаривание осознания данного последствия не имеет смысла, поскольку не влияет на уголовно-правовую оценку совершенного преступления.

Аналогичным образом защита расценивается как неквалифицированная, когда защитой оспариваются качественные признаки последствий совершенного преступления, т.е., элементы характера его общественной опасности, без учета нормативного определения включения таковых в обязательные признаки конкретного состава преступления.

Показания обвиняемого могут строиться, например, на отрицании предвидения им наступления указанных в уголовном законе последствий, которые реально наступили, либо на предвидении им таких последствий, которые не наступили, поскольку причинная связь развивалась иначе, нежели это охватывалось осознанием виновного. Однако если последствия предусмотрены в уголовном законе при неосторожной форме вины, то, за наступившие последствия уголовная ответственность наступает вне зависимости от доводов защиты о якобы отсутствии у обвиняемого предвидения наступления таковых. Можно констатировать, что большинство практикующих юристов по уголовным делам не только не применяют, но, уже прочно забыли методологические основы уголовного права, что значительно ослабляет возможности таких юристов при выполнении им функций защитников по уголовным делам.

В завершение отметим, что процессуальные споры нередко возникают не по существу нормативных предписаний или фактических обстоятельств уголовного дела, а ввиду применения спорящими субъектами различной терминологии. Так, ошибку можно назвать заблуждением, непониманием, неосознанием, незнанием и т.д., однако, ошибка – это результат не только ошибочного восприятия, но, также ошибочного уяснения и воспроизведения информации. При этом ошибаться может и сам адресат передаваемой информации Чаще всего, эти отвлеченные споры, инициируемые защитниками не ради истины, а ради спора или ради того, чтобы показать клиенту свою якобы работу, никакой пользы для судьбы обвиняемого не дают. Не имеет значения, какой терминологией оперирует тот или иной участник уголовного судопроизводства. Имеют значение лишь юридически правильные понятия, определяемые уголовным законом, и фактические обстоятельства, установленные в процессе той доказательственной деятельности, которая нормативно регламентирована уголовно-процессуальным законодательством.

Так, можно говорить о признаках совершенного преступления, о свойствах его общественной опасности, о поведении обвиняемого, о его характеристиках, о заблуждении и т.п., но, юридически значимая речь должна по своему содержанию и смыслу точно соответствовать нормативно заданной терминологии. Иное не имеет юридического значения, поскольку выходит за рамки правового поля уголовного судопроизводства. Проблема понимания и непонимания друг друга участниками тех или иных следственных или судебных действия настолько значима для судьбы лиц, по поводу которых ведутся процессуальные споры, что этому мы уделяем много времени на наших занятиях, требуя от слушателей безукоризненного формулирования своих мыслей по поводу обсуждаемых правовых явлений. Даже в обыденной жизни юрист должен выделяться чёткостью, ясностью, объективностью, понятностью, доходчивостью и т.д. выражения своих мыслей и суждений. При этом неотъемлемым качеством юриста мы выделяем его обязанность постоянно контролировать то, как слушатели уяснили то, что говорил юрист. В противном случае взаимопонимание невозможно, значит, все диалоги были напрасными, бесполезными. Но, работа юриста не может быть бесполезной, т.е., ненужной. Особенно, если юрист осуществляет защиту по уголовному делу.

Сказанное концептуально входит в дидактическое построение наших занятий по темам Спецкурса подготовки защитников по уголовным делам.

Более подробно с обсуждаемыми вопросами наши читатели смогут ознакомиться на тематических занятиях данного Спецкурса. Обновленные темы занятий с 10.06.14 г, будут публиковаться в разделе Спецкурс Веб-Сайта – http://юристат.tel/

Заинтересованные лица могут направлять нам свои предложения о формировании тематики и содержания занятий Спецкурса, а также рекомендации по их проведению – office@we-sp.ru

 

Руководитель занятия – методист по уголовным делам, Заведующий Секции методики и методологии правоприменения в уголовном судопроизводстве Консультативно-методического (учебного) Центра «ЮРИСТАТ» - КОЗЛОВ АЛЕКСАНДР МИХАЙЛОВИЧ  ( http://yur.tel/ )

YURISTAT  BLOGGER

YURISTAT: обсуждение актуальных вопросов применения уголовного законодательства - "Мошенничество в сфере предпринимательской деятельности"

Проблематика отграничения общего состава мошенничества (ст.159 УК РФ) от специального мошенничества, совершаемого в сфере предпринимательской деятельности (ст.159.4 УК РФ)   С принятием Федеральных законов № 383-ФЗ от 29.12.09 г и № 207-ФЗ от 29.11.12 г, актуальным для предпринимателей стал вопрос о квалификации выдвинутого в отношении них обвинения по ст.159 или ст.159.4 УК РФ. Это не только имело значение для размера наказания, но, влияло на возможность не оказаться под стражей в период предварительного расследования и непростого судебного разбирательства. Вместе с тем, практика содержит немало случаев, когда органы расследования и судебные инстанции не признают специальный состав мошенничества - ст.159.4 УК, и за те же действия вменяют предпринимателям общий состав мошенничества – ст.159 УК РФ. Или, напротив, обвиняемые и их защитники настаивают на изменении квалификации со ст.159 УК на ст.159.4 УК РФ, хотя для этого отсутствуют и правовые и фактические основания. Возникают вопросы о разграничении общего и специального составов мошенничества.   Наши вопросы прокомментировал методист по уголовным делам - КОЗЛОВ  АЛЕКСАНДР  МИХАЙЛОВИЧ  ( http://yur.tel/ )   (Московская коллегия адвокатов «Александр Добровинский и партнёры»)   Трудности в квалификации, в первую очередь, связаны с невнимательным прочтением или с непониманием диспозиции ст.159.4 УК РФ, в которой говорится не о любом мошенничестве в сфере предпринимательской деятельности, а только о таком, которое …сопряжено с преднамеренным неисполнением договорных обязательств. Это обязательные признаки «специального мошенничества», выделенного законодателем в отдельную норму – ст.159.4 УК РФ. Значит, по ст.159.4 УК могут быть привлечены только те лица, действия которых содержат признаки общего состава мошенничества и, одновременно, признаки специального мошенничества – преднамеренного неисполнения договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности. Мошенничество – это одна из форм хищения, признаки которого содержатся в примечании 1 к статье 158 УК: Под хищением в статьях УК понимаются совершённые с корыстной целью противоправные: 1)       безвозмездное изъятие   и (или) 2) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества. Соответственно, мошенничество отличается от других хищений способом завладения чужим имуществом (имущественным правом) - Мошенничество – это хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путём обмана или злоупотребления доверием. Имущество должно быть чужим для виновного лица. Предполагаемое право на это имущество и в связи с этим завладение этим имуществом исключают состав мошенничества, в том числе, в сфере предпринимательской деятельности. Таким образом, мошенничество может быть совершено в любой сфере имущественных отношений, в том числе, в сфере предпринимательской деятельности. Но, только в том случае, если это будет мошенничество, и если оно сопряжено с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере именно предпринимательской деятельности. Только в этом случае, оно подлежит квалификации по ст.159.4 УК РФ. Вторая сложность, чисто правоприменительная, видится в непонимании следователями и судьями дефиниций «договорные обязательства» и «сфера предпринимательской деятельности» (это наблюдается и в действиях самих адвокатов, которые неосновательно используют и подменяют эти понятия). Во-первых, преступление, предусмотренное в ст.159.4 УК, совершается в сфере предпринимательской деятельности. Это прямое указание закона. Предпринимательская деятельность есть разновидность общественных отношений, осуществляемых субъектами предпринимательской деятельности в соответствии с отраслевым законодательством, устанавливающим все необходимые критерии для отнесения таковой деятельности к сфере предпринимательства. Понятно, что действия должностного лица не могут являться предпринимательской деятельностью. И отношения между этим должностным лицом и предпринимателем не будут являться таковой. Тем самым, мы отграничиваем объект состава преступления, предусмотренного в ст.159.4 УК, как отношения между субъектами предпринимательской деятельности и в связи с осуществлением ими таковой деятельности. Если мошенничество не отвечает одновременно этим критериям, то, оно не может квалифицироваться по ст.159.4 УК РФ. Таким образом, ст.159.4 УК содержит все необходимые предпосылки для того, чтобы отнести её к нормам уголовного закона с бланкетными диспозициями, то есть, содержащими дефиниции других отраслей права. В нашем случае – предпринимательского права, определяющего лиц, которые осуществляют предпринимательскую деятельность, и саму деятельность в сфере предпринимательства (см. ч.3, ст.2 ГК РФ). Необходимо понимать, что уголовное законодательство само не определяет понятия «предприниматель», «предпринимательская деятельность», «договор», «исполнение договора» и пр. Для того, чтобы раскрыть эти понятия, необходимо обращаться к другим отраслям права, регламентирующим этим понятия. Во-вторых, объективная сторона состава преступления, предусмотренного в ст.159.4 УК, ограничена только теми действиями виновного лица (виновных лиц), которые являются преднамеренным неисполнением договорных обязательств. Иные действия субъектов предпринимательской деятельности не подпадают под уголовно-правовой запрет ст.159.4 УК РФ. Например, действия предпринимателя, который обманом похищает у другого предпринимателя имущество (отчуждает имущественное право), но, при этом между ними отсутствуют договорные обязательства, квалифицируются не по ст.159.4, а по ст.159 УК РФ, независимо от того, что эти лица являются предпринимателями и предметом преступления является имущество. Или если бухгалтер посредством злоупотребления доверием похищает денежные средства у своего директора (у своей организации), то, это обычное мошенничество, квалифицируемое по ст.159 РФ, а не по ст.159.4 УК РФ, так как между руководителем юридического лица и бухгалтером юридического лица отсутствуют договорные обязательства, образующие осуществление предпринимательской деятельности (в зависимости от обстоятельств дела, содеянное бухгалтером может подпадать и под действие ст.160 УК РФ).   Хищение подотчётным лицом вверенного ему имущества (материальных ценностей) тоже не образует мошенничества в сфере предпринимательской деятельности. Здесь нельзя смешивать договорные отношения с трудовыми (кстати, по этим же основаниям нельзя привлечь адвоката по ст.159.4 УК за преднамеренное неисполнение обязательств по соглашению с клиентом, так как соглашение адвоката с его клиентом не является договором, заключаемым в сфере предпринимательской деятельности, а адвокатская деятельность не является предпринимательской). Необходимо понимать, что признак договорное обязательство может присутствовать в действиях только тех лиц, которые являются сторонами договора в силу закона. Только у них возникает обязательство по исполнению договора (напомним, что заключение договора является принятием на себя обязательств по договору, поэтому, если договор недействителен, то, обязательства по нему не возникают). Поэтому доверенное лицо не является обязанным по договору и, соответственно, не может исполнить или не исполнить договорное обязательство, возникшее у доверителя. Обязательства по договору могут возникать только у доверителя в рамках поручения, данного доверенному лицу. Мошеннические действия доверенного лица, в связи со сказанным, даже если они направлены на отчуждение имущества доверителя или обман контрагента доверителя, тоже не подлежат квалификации по ст.159.4 УК РФ. Однако, если доверитель и доверенное лицо действуют в соучастии, чтобы обмануть контрагента и завладеть его имуществом (имущественным правом, например, правом долгосрочной аренды), то, в этом случае доверитель может быть признан виновными по ст.159.4 УК, как исполнитель. А доверенное лицо, в зависимости от характера его действий и содержания договорённостей с доверителем, может быть привлечено к уголовной ответственности только в качестве пособника (организатора, подстрекателя), но, не исполнителя (соисполнителя). При этом, неисполнение договорных обязательств должно быть преднамеренным, то есть, спланированным заранее, до заключения договора или во время его заключения. В противном случае, отсутствует обман (злоупотребление доверием), а есть заблуждение по поводу возможности и желания выполнить обязательства по заключаемому договору. Определённую сложность представляет юридическая оценка действий коллегиальных органов, дающих согласие на заключение договора. В этих случаях, часто согласие коллегиального органа (совета директоров; совета учредителей; общего собрания и т.п.) может содержать признаки поручения, обязательного для исполнения лицом, единолично подписывающим некий договор, который впоследствии оказывается неисполненным. Здесь надо вникать в обстоятельства возникновения договорённостей на заключение договора, выяснять кто и что делал из лиц, входящих в состав коллегиального органа и являющихся подписантами договора и других документов, входящих в состав документов, определяющих условия договора. Часто бывает, что те или иные лица являются номинальными фигурами, не влияющими ни на подготовку, ни на подписание, ни на исполнение договора. Поскольку уголовная ответственность наступает только за деяние и только в отношении виновного лица, то, необходимо эти вопросы выяснять со всей тщательностью и вниманием, чтобы не привлечь к уголовной ответственности невиновных лиц. Поэтому, третье, на что хотелось бы обратить внимание, это наличие зыбкой грани между признаками ст.159 и ст.159.4 УК РФ, которую легко переступить в сторону ст.159 УК РФ. После чего исправить ситуацию намного сложнее и более затратно, чем не допустить её возникновения изначально. Для того, чтобы предпринимательская деятельность не обернулась неожиданным уголовным делом, мы рекомендуем предпринимателям более внимательно подходить к обсуждению вопросов безопасности своего бизнеса и периодически обсуждать практику деятельности правоохранительных органов со своими или привлечёнными юристами, специализирующимися в области уголовного судопроизводства. В конце 2013 года при Московской коллегии адвокатов «Александр Добровинский и партнёры» мы создали Консультативно-методический Центр, одним из направлений деятельности которого является консультирование представителей бизнес-структур по вопросам уголовного законодательства, затрагивающего сферу предпринимательской деятельности (это является актуальным и для организации комплаенс-контроля в серьёзных бизнес-структурах). На начало 2014 года мы подготовили два письменных заключения по обращениям юристов крупного бизнеса с вопросами о применении ст.159.4 УК РФ. Оба эти случая показали, что современный бизнес может оказаться под «ударом» из-за совершенно неожидаемых опасностей, возникших в связи с не только субъективными, но, и объективными факторами. Именно эти факторы, чаще всего, обуславливают, так называемые, «заказные уголовные дела». …  …  …

 

 

Блоги yuristat - http://yandex.ru/yandsearch?lr=213&text=yuristat

 

YURISTAT: юридический спор - как элемент защиты по уголовным делам...

 

БЛОГИ YURISTAT В ЯНДЕКСЕ: http://yandex.ru/yandsearch?text=yuristat&lr=213

 

ЮРИДИЧЕСКИЙ СПОР: рассуждения о теории спора,

применительно к уголовному судопроизводству…

 

Теория спора разрабатывалась в России на грани учений о риторике и логике. Одной из первых и наиболее авторитетных работ по обозначенному вопросу является монография С. И. Поварнина «Спор. О теории и практике спора». Вместе с тем, сегодня распространено мнение, что подобные теоретические работы мало что дают практикующим юристам, когда они вступают в реальный правовой спор со следователем, прокурором, судьёй в связи с разрешением вопросов о привлечении к уголовной ответственности конкретного лица.

Мы предложили ответить на ряд таких вопросов методисту по уголовным делам, Руководителю Секции методики и методологии правоприменения в уголовном судопроизводстве Московской коллегии адвокатов «Александр Добровинский и партнёры»  -  Козлову Александру Михайловичу ( http://yur.tel/ ).

 

Когда мы обсуждаем вопросы науки, к коим мы вправе отнести и вопросы теории спора, это одно. А когда мы переходим в практическую плоскость и говорим о том, как применять теоретические знания в реальном юридическом споре юриста со следователем, прокурором, судьёй или даже со своим коллегой – это несколько другое. Юрист практик может быть достаточно убедителен при обсуждении конкретного уголовного дела, поскольку там происходит частный спор. Но, при этом практикующий юрист вряд ли сможет составить весомую оппозицию учёному, разрабатывающему теоретические основы спора в его обобщённом понимании, если между ними возникнет соответствующая дискуссия. С другой стороны, ученый будет испытывать явные затруднения, если спор будет локализован конкретным уголовным делом, в рамках которого главенствует понятие «доказывание», нежели понятие «спор». В этом заключается один из аспектов проблематики противоречий между теорией и практикой. Или, если хотите, между нормативной теорией и правоприменением.

Как методисту по уголовным делам, мне приходится много взаимодействовать с адвокатами, практикующими по уголовным делам. Мы обсуждаем различные способы реализации правовых предписаний применительно к конкретным фактам, событиям, действиям субъектов права. С другой стороны, занимаясь вопросами методологии правоприменения, приходится постоянно сталкиваться с трудностями понимания правового регулирования применительно к конкретным правовым отношениям, возникающим между различными субъектами правовых норм, регламентирующих производство по уголовному делу на различных стадиях уголовного процесса. В качестве примера можно привести проблему разграничения правового регулирования действий сотрудников полиции в рамках закона о полиции и тех же оперативных сотрудников в рамках оперативно-розыскной деятельности, если результаты их деятельности влекут возникновение уголовно-процессуальных правоотношений по конкретному уголовному делу.

Для судебных стадий можно привести пример из проблематики представления «новых доказательств» при обжаловании приговора, не вступившего в законную силу или вступившего в законную силу. И спорных вопросов там предостаточно. Мы говорим – «спорных вопросов», - понимая, что правовые споры возникают и среди ученых, и среди законодателей, и среди практиков. К последним мы относим и судей, учитывая, что судебная практика является самостоятельным источником юридических коллизий. И проблема единообразия судебной практики существует не одно столетие.

 

Теперь перейдём к практической плоскости.

Точнее, поговорим в практической плоскости применения общих теоретических воззрений научной теории спора. Чтобы у наших читателей сформировалось определённое понимание того, к чему хотелось бы привлечь внимание и теоретиков, и практиков. Хотя, сразу оговоримся, мы затронем лишь небольшую часть большой проблемы. И акценты мы расставим на интересах практики.

Начнём с того, что само понятие спор синонимично. Юристы цивилисты могут сказать, что спор – это притязание субъекта существующего или предполагаемого права на обладание чем-то. Под обладанием мы понимаем владение, возможность распоряжения и использования. Спор о праве – чаще всего спор о собственности. Спорное правоотношение реализуется в судебной процедуре по правилам искового производства.

Для лингвистов понятие спора ближе к понятию обсуждения какого-то вопроса, по которому стороны высказали несовпадающие мнения и отстаивают правоту этого своего мнения. Здесь преобладает понимание спора, как состязания, поединка, противоборства, соперничества и пр.

Для общественно-научных дисциплин – спор является способом и средством обмена противоположными взглядами на предмет разногласий. Для ученых спор приобретает смысл понятий дискуссии, диспута, дебатов, полемики.

И, наконец, правовой спор в юридической коммуникации, если мы будем говорить об уголовном деле, наиболее наглядно актуализируется в судебных прениях, когда сторона обвинения и сторона защиты состязаются перед судом в отстаивании собственной правовой позиции по уголовному делу.

Специфика уголовного судопроизводства, особенно, его конститутивный принцип состязательности породили разновидность спора – юридический спор, предметом которого являются оценка доказательств; выводы относительно норм права уголовного и уголовно-процессуального, подлежащих применению, а также юридические факты – фактические обстоятельства уголовного дела, влекущие применение определённых правовых предписаний. Частный случай юридического спора – судебный спор между сторонами обвинения и защиты, заключительная фаза которого реализуется в судебных прениях. Предмет судебных прений – формирование правовой позиции, которую должен занять суд при постановлении приговора.

Сегодня юридический (судебный) спор в уголовном судопроизводстве претерпел существенные коррекции, позволяющие выделить его в самостоятельную сферу научных исследований. Здесь необходимо исключать, как декларативные, такие признаки диалектического спора, как поиск истины, порядочность в аргументации и т.п., что предполагается в теории спора и в логике. Теория риторики уже учитывает нюансы судопроизводства и уделяет внимание таким условиям убедительности, как красноречие, манерность оратора и т.д.

И мы видим, что произошла трансформация основополагающих принципов спора, а именно, - юридический спор или юридическая коммуникация, своей целью имеют не поиск истины (некой правды), а навязывание оппоненту собственной идеи, своей правовой позиции, выражающей интересы клиента, от имени которого действует судебный юрист. И если следователь, прокурор, судья хотя бы формально должны выражать публичные (государственные) интересы, то, например, адвокат защитник отстаивает исключительно частные интересы физического (реже – юридического) лица. Даже если при этом придётся отклониться от правового регулирования, то, адвокат защитник так и сделает. Если, конечно, это отклонение не будет деянием, запрещённым законом. Иными словами, защитник вправе и должен отстаивать интересы своего клиента всеми средствами и способами, не запрещёнными законом, вступая в область недовольства своего клиента, с одной стороны, и нареканий государственных органов, и их должностных лиц, с другой стороны.

Отметим, что сказанное порождает множество своих споров, для чего достаточно сослаться на дисциплинарную практику региональных Адвокатских Палат.

Публичные субъекты – представители государства (следователь, прокурор, судья), вынужденные противостоять адвокатам защитникам, сами в значительной степени отклоняются от провозглашённых государством принципов и процедуры судопроизводства, привнося в правосудие собственные личные взгляды и даже личные интересы. Соответственно, адвокаты защитники вынуждены бороться с этими негативными явлениями, что значительно осложняет следственную и судебную практику по уголовным делами.

Всё это относится к практической сфере деятельности юристов. И именно привнесение в уголовный процесс субъективных факторов значительно трансформирует нормативную теорию судопроизводства, образуя практику со всем её многообразием, обусловленным наличием множества субъектов (участников) уголовного судопроизводства.

Сегодня мы можем констатировать, что в уголовном судопроизводстве правовой спор мало общего имеет с теорией спора, основы которого разрабатывали учёные, к которым принадлежит и С. И. Поварнин. Если у Поварнина спор понимался, как средство для поиска истины, для отыскания выхода из неоднозначной ситуации и, в том числе, для выбора обоснования и вывода, следующего из этого обоснования, то, сегодня на предварительном расследовании и в судебном разбирательстве мы непосредственно может наблюдать, как прокурор обвинитель и адвокат защитник позволяют себе публично высказывать суждения, явным образом выражающие односторонние взгляды. При этом, судья, будучи обязанным искать «золотую середину», в большинстве случаев займёт позицию обвинителя, даже если эта позиция будет выражать односторонний обвинительный уклон. Тем самым, идея классического спора, основанного на справедливости, полностью нивелируется.

Сразу заметим, что этому не в малой степени содействовал защитник, который явственно выдвигал версию, заведомо неприемлемую для суда, как надуманную, необоснованную или даже предполагающую нарушение закона. Совершенно ясно, что судья не примет эту позицию защитника и будет «прав» (с точки зрения судьи). Поэтому такие действия защитника мы относим к числу непрофессиональных и ошибочных (обсуждение критериев профессиональной защиты проводили ранее).

Что касается правильности действий судьи по принятию столь же необоснованной и односторонней позиции обвинения, то, в подавляющем большинстве случаев односторонняя позиция прокурора – государственного обвинителя - выглядит для судьи предпочтительнее, нежели противоположная позиция защитника (например, менее рискованной в случае отмены приговора или иного судебного акта). Здесь мы не вдаёмся в обсуждение причин подобного явления, полагая, что оно требует самостоятельного обсуждения. Отметим лишь, что дефектом правоприменения будет являться односторонность и избирательность правовой оценки имеющихся в распоряжении судьи юридических фактов, но, формирование этих фактов для их одностороннего «расположения» (риторический термин) начинается задолго до судебного разбирательства – ещё на досудебной стадии предварительного расследования, где тоже реализуется правовое противостояние обвинения и защиты, хотя в более ограниченных рамках по сравнению с публичным судебным процессом и при значительно больших возможностях органов расследования.

Соответственно, мы можем утверждать, что юридический спор в его понимании применительно к следственным и судебным процедурам уголовного процесса, решает задачу убеждения оппонента в определённых выводах относительно уголовного дела и виновности конкретного лица в совершении преступления.

Специфической особенностью данного юридического спора является то, что субъектом убеждения всегда является должностное лицо, наделённое властными полномочиями – дознаватель, следователь, прокурор, начальник следственного органа (руководитель органа дознания), судья (суд). Что примечательно, сначала таким субъектом является следователь (дознаватель), затем руководитель следственного органа (руководитель органа дознания) и прокурор, а затем они совместно выступают перед судом в качестве оппонентов защитника.

«Переспорить» (переубедить) такую систему государственных органов в лице их должностных лиц, крайне сложно. Это требует наличия у адвоката защитника профессиональных навыков особого рода. И главный навык – умение понимать позицию противной стороны. Мы в этом случае говорим, что в основе умения переубедить лежит умение правильно воспринять правовую позицию обвинителей, правовую природу их аргументации. Профессиональный защитник обязан знать, как должностные лица будут трактовать нормативные предписания или ведомственные указания (инструкции, положения).

Второй навык профессионального защитника – умение оперировать средствами доказывания – доказательствами. Юридические факты имеют такую особенность, как изменение доказательственного значения при уточнении или дополнении их содержания. Например, свидетель обвинения даёт в суде показания, обличающие подсудимого, а защитник ставит под сомнение способность такого свидетеля правильно запомнить или объективно воспроизвести в памяти события прошлого. Таким образом защитник ставит под сомнение доказательственную ценность показаний допрашиваемого свидетеля.

Опуская обсуждение всех навыков и умений профессионального защитника, мы можем сказать, что убедить должностное лицо можно только теми аргументами, которые могут быть приняты и признаны должностным лицом, сообразно его правопониманию и правосознанию. Чтобы было более понятно, можно привести пример с разрешением вопроса о заключении обвиняемого под стражу.

В своём ходатайстве следователь описывает характер обвинения в совершении преступления, указывает процессуальные особенности расследования, но, почти никогда не обосновывает наличие юридических фактов, предполагающих решение вопроса о наличии или отсутствии правовых оснований для заключения под стражу. Иными словами, следователь предоставляет суду лишь сведения о тяжести преступления и на этом основании просит заключить под стражу лицо, которое следователь считает виновным в совершении этого преступления. И судья, как правило, бывший следователь, понимает эту аргументацию следователя и внемлет ей, поскольку и сам ранее на этом основании принимал решения о необходимости заключения обвиняемого под стражу. И судья действует таким образом не потому, что эта аргументация точно соответствует подлежащему применению закону, а потому, что позиция следователя понятна для судьи и импонирует судье (мы здесь не рассматриваем редкие исключения). И немалое значение здесь отводится известной установке для судей – ни в коем случае не оставить на свободе лицо, которое может скрыться от органов расследования! Как поступит судья при такой установке? Очевидно, что для судьи спокойнее заключить обвиняемого под стражу.

Поможет ли адвокату защитнику классическая теория спора в судебном заседании, где судья рассматривает ходатайство следователя о заключении обвиняемого под стражу? Видимо, нет. Не поможет. Но, неправильно делать вывод, что адвокату вообще ничего нельзя сделать. Вот это уже логическая ошибка. Из нами сказанного следует другой вывод: адвокату не надо действовать хрестоматийным образом. Это малоэффективно. Надо определиться для себя, можно ли найти другие способы убеждения для судьи. Если таких способов и средств найти не удаётся, значит, адвокату нечего делать в судебном заседании. Только при условии, что такие способы и средства воздействия найдены, адвокат защитник вправе принять участие в судебном заседании (опять-таки, мы опускаем рассуждения на тему обязательности участия защитника даже в случае отсутствия у него понимания перспективы своего участия, точнее, присутствия в суде).

Всё, о чём мы говорим, надо учитывать и при подаче жалобы в порядке ст.125 УПК РФ, и при проведении следственных действий, и в судебном разбирательстве уголовного дела по существу предъявленного подсудимому обвинения, и при обжаловании приговора.

Тем не менее, завершим нашу публикацию тем, что обратим внимание нашего читателя на те положения классической теории спора, которые с учётом нами сказанного, необходимо учитывать профессиональному защитнику в правовом споре (противостоянии) с правоприменительными органами.

Итак, правовой спор предполагает умение правильно определить предмет спора и выделить в нём сущность разногласий. Уголовный процесс предполагает, что предмет спора – это предъявленное обвинение по его фактическим и правовым формулировкам. Соответственно, разногласия обусловлены позицией защиты. Позиция защиты может выражаться в согласии с обвинением, в частичном согласии (несогласии) с обвинением или несогласии с обвинением (его полным отрицанием).

Действия защитника в правовом споре должны иметь чёткий план и содержание. Что тоже определяется избранной (выработанной) позицией защиты. Что касается плана, то, защитник должен, с одной стороны, оспаривать положения обвинения, по которым защита выражает своё несогласие. Для чего необходимы аргументы. Также, с другой стороны, надлежит убеждать судью в правильности своих доводов относительно невиновности подсудимого (о презумпции невиновности мы помним, но, будет величайшим заблуждением уповать на то, что судья руководствуется этим конституционным принципом правосудия). Содержательно план защиты должен включать не только правовые доводы в отношении доказательств обвинения, но, и дополнительные фактические основания, которые позволят суду усомниться в доводах (доказательствах) обвинения и склонят судью к принятию доводов защиты, подтверждённых юридическими фактами (фактическими обстоятельствами) и положениями уголовного и уголовно-процессуального закона, подлежащими применению, в чём у судьи не должно быть никаких сомнений.

Непростительной ошибкой юридической аргументации считается ошибочное толкование законов или незнание обстоятельств уголовного дела. Если защитник уличён в чём-то подобном, то, он мгновенно утрачивает доверие к себе. Но, самое страшное в том, что утрата доверия к судебному деятелю влечёт невозможность восстановления этого доверия. По крайней мере, сделать это крайне сложно. Отсюда правило – исключайте всю сомнительную аргументацию, не рискуйте!

Форма оппонирования имеет значение в том контексте, что проявление к суду неуважения вызывает у суда негативное отношение к раздражителю, что может склонить чащу весов не в пользу защитника, если он слишком вызывающе вёл себя в судебном заседании. Нам приходилось наблюдать, как защитник приводил явно слабые аргументы, но, при этом характеризовал негативно следователя и вёл себя с апломбом, явным образом не соответствующим собственным аргументам и собственному поведению. В этом случае отрицательное решение суда такому защитнику предопределено заранее.

На этом мы завершим наш разговор, хотя затронутая нами тема требует более обстоятельного обсуждения. Напоследок хотелось бы призвать всех судебных деятелей к тому, чтобы судебные споры больше соответствовали юридической культуре, этике, правилам классической риторики и основам логического мышления. Чтобы присутствующие в суде учились тому, как надо осуществлять юридический спор, а не тому, как не надо…

 

Материал для публикации предоставлен Консультативно-методическим (учебным) Центром «ЮРИСТАТ» 

 

Рождественский подарок - по уголовным делам 2013 года!

 

ОТ ПЕРЕМЕНЫ МЕСТ СЛАГАЕМЫХ СУММА НЕ МЕНЯЕТСЯ

Недавно мне вспомнилось это математическое правило в связи с забавным событием. Мы с коллегами спорили по поводу того, насколько применимы в логике аргументации простейшие математические аксиомы. Как обычно, я оппонировал, и начало моих тезисов свелось к правилам арифметики, из которых, назовём известное – «от перемены мест слагаемых сумма не изменяется»…

Со мной согласились, что в случае перестановки местами доводов в аргументации (как слагаемых), качество обоснования (как сумма доводов) может оказаться менее убедительным. То есть, сумма (качество доводов) уменьшалась. Всё это, конечно, понималось в переносном смысле.

И вот, спустя некоторое время мне приснился чудесный сон: адвокатские палаты наделили правомочием возбуждать уголовные дела в отношении следователей и судей. Судьями тоже стали адвокаты. Они же выдвигали и поддерживали обвинение. Ну, вообщем, всё наоборот, по отношению к тому, что происходит сегодня, когда следователи, прокуроры и судьи представляют собой единую систему обвинения и осуждения.

В моём сне прокуроры из обвинителей превратились в «защитников» (не спешите смеяться, ибо некоторые нынешние прокуроры ничем не хуже некоторых нынешних адвокатов, так что, от перемены мест слагаемых…).

От радости я проснулся и до сих пор жалею, что не досмотрел этот сон хотя бы до первого судебного процесса…

…  …  …

Позднее мелькнула мысль – наверное, такой сон был бы кошмаром для наших отечественных судей и следователей, поскольку на них бы началась всенародная охота. Помните процессы 37-х годов и крики – расстрелять как бешенных собак!

И на этой мысли я не только успокоился, но, прошло и ощущение радости от моего сна.

Я вдруг отчетливо осознал, что ничего бы не изменилось. Всё стало бы как и раньше. С той лишь разницей, что палачи превратились бы в жертв, а жертвы, соответственно, в палачей. В СИЗО и колониях сидели бы одни следователи и судьи, как враги народа. Они бы подавали бесконечные жалобы на своих преследователей – адвокатов. А адвокаты издевались бы над заявителями, направляя им безумные в своей абсурдности отписки.

И я опять вспомнил про то правило арифметики – «от перемены мест слагаемых сумма не меняется».

Получается, что нынешние следователи и судьи, а также адвокаты есть слагаемые нашей отечественной уголовной юстиции. И неважно, кто против кого или кого, с кем складывать – следователей и судей с адвокатами или адвокатов со следователями и судьями. Всё равно результат будет одним и тем же. А страдать в итоге будут наши граждане (сумма операции сложения). Вот ведь как получается…

Соответственно, в канун Рождества хотелось бы пожелать нашим гражданам – помнить это правило арифметики и понимать, что чаще всего «плохие» результаты уголовного дела получаются из двух слагаемых – следователей и судей + адвокатов защитников. И как не меняй их местами = результат будет тот же. Если же Вы хотите другого результата – меняйте сами слагаемые. Либо это следователь и судья, что не всегда возможно и чаще окажется недоступным для граждан. Либо – это адвокат, что намного проще. Последнее ещё и перспективно, поскольку плохая (некачественная) работа адвоката – это невыполнение государством своей конституционной обязанности по предоставлению квалифицированной юридической помощи, оказание которая возложено на адвокатуру. И, если нарекание к адвокату хорошо обосновать, то, это будет серьезным доводом к отмене приговора ввиду нарушения права на защиту. Соответственно, появляется огромный рынок юридических услуг – помощь гражданам в оспаривании качества работы адвоката защитника по уголовному делу, с последующим обжалованием приговора ввиду нарушения права на защиту!

Вот такой рождественский подарок…

 

http://yuristat.ru/

http://yuristat.tel/